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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
전상현 (서울대학교)
저널정보
법조협회 법조 법조 제68권 제6호
발행연도
2019.1
수록면
59 - 92 (34page)

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우리 헌법은 외국인의 기본권에 대해 아무런 규정을 두지 않았다. 그러나 헌법제정 당시의 논의를 자세히 들여다보면 헌법제정자의 의사가 외국인의 기본권을 부인하기 위한 것이었다고 볼 수 없다. 외국인의 기본권 인정 여부는 우리 헌법의 이념과 원리에 비추어 판단하여야 한다. 국가권력의 통제를 목적으로 하는 법치주의원리에 의하면 객관적 법질서로서의 기본권조항은 국가작용의 상대방이 누구인지를 묻지 않고 모든 국가작용을 기속한다. 우리 헌법의 최고원리인 인간존엄에 따르면 모든 개인은 국적을 불문하고 인간이라는 이유만으로 존엄과 가치가 보장되어야 한다. 헌법 제6조 제2항에 따라 외국인의 지위는 적어도 국제법과 조약이 정하는 만큼은 보장할 뿐 아니라, 국제법과 조약의 내용 중에는 외국인에게도 국민과 동일한 법적 보호를 요구하는 것들도 존재한다. 이와 같은 근거들에 의해 우리 헌법상으로도 외국인의 기본권을 인정할 수 있다. 외국인의 기본권주체성에 관하여 종래의 통설과 판례가 취하고 있는 권리성질설은 기본권주체성을 개별 기본권의 인적(人的) 보호영역 문제로 인식한다(인적보호영역론). 그 결과 기본권주체성 판단에 관한 객관적이고 명확한 기준을 마련할 수 없었고, 개별 기본권의 보호영역을 세분화하면 그에 따라 기본권주체성 판단도 달라져, 기본권주체성 논의와 기본권의 보호영역 논의를 구별할 수 없게 되었다. 기본권주체성은 헌법상 권리인 기본권에 의한 보호를 받을 수 있는 일반적인 자격 또는 지위에 관한 문제로서, 개별 기본권의 구체적인 보호영역에 대한 자기관련성이나 침해가능성 판단 이전에 기본권 일반에 대하여 결정되어야 한다(일반적지위론). 외국인의 기본권제한은 하나의 문제로 귀결되는데 그것은 기본권보호에 있어서 국민과 외국인 사이의 평등 문제이다. 외국인의 기본권이 어느 정도로 보장되어야 하는지의 문제는 결국 기본권보호에 있어 외국인에 대한 차별취급이 어느 정도까지 정당화될 수 있는지에 관한 문제이다. 그런데 국가공동체와의 관계에서 외국인의 지위가 모두 같은 것은 아니다. 외국인 중에는 아직 입국조차 하지 못한 외국인부터 국내에 아주 잠시 머무르다 곧바로 떠날 외국인이 있는가 하면, 정주외국인이나 일정한 범위의 영주외국인처럼 국가공동체와의 관계에서 국민과 거의 구별되지 않는 지위를 갖는 외국인도 있다. 따라서 외국인에 대한 기본권제한의 근거와 한계는 모든 외국인에 대해 일률적으로 정할 수 없다. 한편 개별 기본권들 중에는 국민과 외국인 사이의 차별적 보호가 쉽게 정당화되는 기본권도 있을 수 있지만, 그러한 기본권도 보호영역을 세분해 보면 국민과 외국인에 대한 차별취급이 정당화될 수 없는 보호영역도 얼마든지 존재할 수 있다. 따라서 외국인의 기본권에 대한 제한의 근거와 한계는 외국인의 다양한 지위와 개별 기본권의 구체적인 보호영역에 따라 달리 결정되어야 한다.
#외국인 #외국인의 기본권 #기본권주체성 #기본권보호에 관한 일반적 지위 #외국인 지위의 다양성 #영주외국인 #정주외국인

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게오르그 옐리네크 / 1980 / 일반국가학(Allgemeine Staatslehre) / 태화출판사 google schola 계희열 / 2004 / 헌법학(중) / 박영사 google schola 국회도서관 / 2013 / 세계의 헌법 Ⅰ·Ⅱ / 동서문화사 google schola 권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사 google schola 김지영 / 2015 / 외국인의 평등권 – 우리나라와 미국의 논의를 중심으로- google schola

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