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우리 불법행위제도의 목적에 관하여 판례 및 통설은 손해의 공평한 분담으로 파악하고 있다. 그러나, 이 『공평』한 이라는 개념이 어떤 것인가 하는 것에 관해서는 그다지 논의되어 있지 않다.『공평』이라는 것은 해석에 따라서는 가해자에게 고의 또는 과실이라고 하는 귀책사유가 있는 경우에는 피해자는 보상을 받게 되고, 귀책사유가 없는 경우에는 보상을 받지 못하게 되는 것이 공평하지 않은 것이므로 귀책사유의 유무에 관계 없이 피해자에게 보상을 하게 하는 것이 공평 한 것이라고 해석될 여지가 있기 때문이다. 이 때문에 손해의 공평한 분담이라는 목적은 무과실 책임으로 연결되기 쉽다.
한편, 무과실책임의 경우에는 주로 특별법에서 다루고 있고, 민법에서는 과실책임의 원칙이 적용되고 있다. 그런데, 만일 무과실책임에 관해 특별법의 영역에서 규정이 없는 경우에는 일반법인 민법에서 다루어야 하는 바, 현재의 판례 및 통설의 태도처럼 불법행위제도의 목적을 손해의 공평한 분담으로 보게 되면, 자칫 공평해야 하기 때문에 과실여부에 상관없이 보상을 인정하는 결과가 되기 쉽다는 점에서 문제가 있다 할 것이다.
또한, 이 손해의 공평한 분담이라는 목적이 전보적 기능과 연결됨으로써 피해자에게 손해에 대한 전보만을 배상하고 있어 이 또한 가해자에 대한 비난가능성을 의미하는 과실책임의 원칙에 반하고 있다고 할 수 있다.
그렇다면, 불법행위제도의 목적을 어떻게 파악하여야 할 것인가.
이에 관해서는, 먼저, 우리 민법 제750조가 과실책임의 원칙을 도입하게 된 배경을 파악할 필요가 있다. 『과실이 없으면 책임도 없다』고 하는 소극적 과실책임의 원칙에서 알 수 있는 바와 같이, 가해자의 행동의 자유를 배려하면서 피해자가 침해받은 권리나 이익을 보호하기 위해 도입된 것이 과실책임의 원칙이라 할 수 있다.
둘째, 전보적 기능만을 중시하는 손해의 공평한 분담이라는 목적으로는 우리 민법의 체계를 설명하기 어렵다는 점이다. 제750조의 과실책임의 원칙은 그 자체에 가해자에 대한 비난가능성을 포함하고 있어 전보적 기능은 물론이고 제재적 기능이나 예방적 기능도 포함하고 있기 때문이고 또 제763조에서 준용하고 있는 과실상계에 관한 규정도 전보적 기능을 중시하게 되면 상계되는 이유를 설명하기 어렵다.
셋째, 불법행위제도의 목적을 손해의 공평한 분담으로 파악하는 것은 발생한 손해를 피해자만이 아니라 가해자에게 자력이 없을 경우에 이 행위를 허용하고 있는 사회 혹은 국가가 배상하여야 한다고 하는 손해의 위험을 분산하고자 하는 입장이므로 결국에는 불법행위제도를 『사회의 복지를 극대화하기 위한 제도』로 볼 수 있을 것인데, 결국 불법행위제도가 보호하고자 하는 것은 가해자의 위법한 행위로 인해 침해받는 피해자의 권리 혹은 적어도 법률상 보호받을 필요가 있는 이익이라 할 것이므로 불법행위제도를 위법하지 않는 가해자의 행동의 자유를 최대한 배려하면서 피해자의 권리를 구제하는 제도 즉, 양 당사자의 『권리를 보장』하는 체계로 파악하는 것도 가능하다 할 것이다. 손해의 공평한 분담이라는 것은 판례도 말하는 바와 같이 손해배상법에서의 목적은 될 수 있어도 불법행위제도의 목적은 될 수 없는 것이다.
한편, 무과실책임의 경우에는 주로 특별법에서 다루고 있고, 민법에서는 과실책임의 원칙이 적용되고 있다. 그런데, 만일 무과실책임에 관해 특별법의 영역에서 규정이 없는 경우에는 일반법인 민법에서 다루어야 하는 바, 현재의 판례 및 통설의 태도처럼 불법행위제도의 목적을 손해의 공평한 분담으로 보게 되면, 자칫 공평해야 하기 때문에 과실여부에 상관없이 보상을 인정하는 결과가 되기 쉽다는 점에서 문제가 있다 할 것이다.
또한, 이 손해의 공평한 분담이라는 목적이 전보적 기능과 연결됨으로써 피해자에게 손해에 대한 전보만을 배상하고 있어 이 또한 가해자에 대한 비난가능성을 의미하는 과실책임의 원칙에 반하고 있다고 할 수 있다.
그렇다면, 불법행위제도의 목적을 어떻게 파악하여야 할 것인가.
이에 관해서는, 먼저, 우리 민법 제750조가 과실책임의 원칙을 도입하게 된 배경을 파악할 필요가 있다. 『과실이 없으면 책임도 없다』고 하는 소극적 과실책임의 원칙에서 알 수 있는 바와 같이, 가해자의 행동의 자유를 배려하면서 피해자가 침해받은 권리나 이익을 보호하기 위해 도입된 것이 과실책임의 원칙이라 할 수 있다.
둘째, 전보적 기능만을 중시하는 손해의 공평한 분담이라는 목적으로는 우리 민법의 체계를 설명하기 어렵다는 점이다. 제750조의 과실책임의 원칙은 그 자체에 가해자에 대한 비난가능성을 포함하고 있어 전보적 기능은 물론이고 제재적 기능이나 예방적 기능도 포함하고 있기 때문이고 또 제763조에서 준용하고 있는 과실상계에 관한 규정도 전보적 기능을 중시하게 되면 상계되는 이유를 설명하기 어렵다.
셋째, 불법행위제도의 목적을 손해의 공평한 분담으로 파악하는 것은 발생한 손해를 피해자만이 아니라 가해자에게 자력이 없을 경우에 이 행위를 허용하고 있는 사회 혹은 국가가 배상하여야 한다고 하는 손해의 위험을 분산하고자 하는 입장이므로 결국에는 불법행위제도를 『사회의 복지를 극대화하기 위한 제도』로 볼 수 있을 것인데, 결국 불법행위제도가 보호하고자 하는 것은 가해자의 위법한 행위로 인해 침해받는 피해자의 권리 혹은 적어도 법률상 보호받을 필요가 있는 이익이라 할 것이므로 불법행위제도를 위법하지 않는 가해자의 행동의 자유를 최대한 배려하면서 피해자의 권리를 구제하는 제도 즉, 양 당사자의 『권리를 보장』하는 체계로 파악하는 것도 가능하다 할 것이다. 손해의 공평한 분담이라는 것은 판례도 말하는 바와 같이 손해배상법에서의 목적은 될 수 있어도 불법행위제도의 목적은 될 수 없는 것이다.
목차
국문초록
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 우리 불법행위법상의 목적론에 관한 논의현황
Ⅲ. 일본에서의 불법행위목적론에 관한 논의현황
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
Abstract
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (5)
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대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결
[1] 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다.
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대법원 1969. 2. 4. 선고 68다2178 전원합의체 판결
가. 본법상의 유족보상을 받을 때에는 유족보상을 받은 자가 어느 순위에 있는 자이건 간에 사망한 자가 장차 받을 수 있는 일실이익에서 이미 받은 유족보상액을 공제하고 나머지를 재산상속인들이 민법의 규정한 바에 따라 상속한다.(전원합의체판결)
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대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결
[1] 공익근무요원의 지위, 복무사항 및 복무형태, 지휘·감독관계에 비추어, 복무기관장이나 담당공무원에게 그 기관에 소속된 공익근무요원들의 소속 기관 내에서 복무활동과 관련하여 이들 상호간에 상하 위계질서를 바로잡는다는 명목으로 발생할 수 있는 구타 등의 폭력사고를 방지할 감독의무가 있음에도 복무기관장이나 담당공무원이 이와 같은 감독의무를
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대법원 2014. 1. 16. 선고 2011다108057 판결
[1] 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는 것이나, 이것이 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용된다는 것을 의미하는 것은 물론 아니다. 위자료의 산정에도 그 시대와 일반적인 법감정에 부합될 수 있는 액수가 산정되어야 한다는 한계가 당연히 존재하고,
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대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다243163 판결
[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12383호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항, 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항에 따른 감사인의 손해배상책임은 감사인이 고의로 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거
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