기본권으로서의 변호인의 변호권 : 헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마503 결정 :헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마503 결정

윤혜원; 최효재

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 윤혜원 (법학평론) 최효재 (법학평론)

저널정보: 서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제9권

발행연도: 2019.4

수록면: 355 - 408 (54page)

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

헌법재판소는 2017. 11. 30. 선고한 2016헌마503 결정에서 변호인의 변호권, 즉 “피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분”이 헌법상 독자적 기본권으로 보호되는 권리임을 밝혔다. 그러나 이에 관하여 대상결정의 별개의견은 변호인의 변호권은 직업수행의 자유로 보호하면 충분하다는 입장에 섰다. 한편 대상결정의 반대의견은 변호인의 변호권은 헌법상 기본권이 아닌 법률상 권리에 불과하다고 하여 법정의견을 반박하였다. 본고는 이 결정을 분석함으로써 변호인의 변호권이 가지는 헌법적 의의를 밝힌다.
변호인의 변호권이 헌법적 의의를 가진다는 점은 분명하다. 변호인의 변호권은 헌법상 명시된 기본권인 형사피고인 등의 변호인조력권과 밀접한 관계에 있다. 이 점과 현행 관계법령의 한계 및 변호인 직무범위의 광범성을 함께 고려하면, 변호인의 변호권을 법률로만 보호하는 것은 불충분하다. 그렇다면 변호인의 변호권이 구체적으로 어떤 기본권인지, 곧 헌법상 독자적인 기본권인지 아니면 직업수행의 자유의 일부인지가 문제된다.
대상결정의 법정의견 및 보충의견(이하 “법정의견 등”)과 별개의견은 이 지점에서 서로 의견을 달리하는데, 그 근저에는 적극적 법해석론과 문언중심적 법해석론의 차이가 있다. 법정의견 등은 헌법의 개방성 · 추상성 · 사회성에 주목하는 적극적 헌법해석론에 따라 설명할 수 있다. 반면 별개의견은 헌법의 최고규범성 · 안정성을 중시하는 문언중심적 헌법해석론에 따라 설명할 수 있다.
문언중심적 법해석론이 엄격한 문언주의와는 구별되는 비원의주의적 입장에 서는 이상, 헌법은 법질서의 예측가능성을 확보하기 위하여 문언중심적 법해석론에 따라 해석하는 것이 타당하다. 이 관점에서 볼 때, 법정의견 등은 헌법 문언에서 합리적으로 도출할 수 있는 범위를 넘어서 독자적 기본권을 창설한 것이어서 부당하다. 변호인의 변호권은 별개의견의 입장과 같이 헌법 문언상 그 근거가 명백한 기본권인 직업수행의 자유로 보호하는 것이 타당하다. 다만, 변호인의 변호권이 가지는 특수성을 반영할 수 있도록 다른 직업수행의 자유보다는 더 두텁게 보호할 필요가 있다. 이상의 분석을 종합하면 변호인의 변호권이 법률상 권리에 불과하다고 주장하는 반대의견의 부당성은 더욱 분명해진다.
변호인의 변호권을 이와 같이 특수한 직업수행의 자유로 개념화하면, ‘변호인의 피의자신문 참여 운영지침’ 제5조(이하 “이 사건 행정지침”)는 그러한 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 행정지침은 일의적 집행행위를 예정하고 있어 대외적 구속력과 청구인에 대한 개별적 강제력이 인정된다. 따라서 이 사건 행정지침의 청구인에 대한 자기관련성 및 공권력행사성과 직접성이 인정된다. 이어서 본안에 관하여 판단하건대, 이 사건 행정지침은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 변호인의 변호권을 침해한다. 대상결정이 이 점을 간과하고 이 사건 행정지침에 관한 헌법소원심판청구를 각하한 것은, 변호인의 변호권을 보장하기 위하여 반드시 하여야 할 판단을 부당하게 회피한 것이다.

The Constitutional Court of Korea, in the decision 2016Hun-Ma503 delivered on November 30, 2017, stated that the right of attorneys to defend their defendants (RAD) is an independent basic right protected by the Korean Constitution. However, the concurring opinion of the decision claimed that it is enough to protect RAD as one subcategory of the right to occupation. Even more, the dissenting opinion of the decision argued that RAD is only a statutory right, not a constitutional one. This paper analyzes the decision in order to clarify the constitutional meaning of RAD.
It is clear that RAD has a significance in a constitutional sense. RAD is closely related to the constitutional right of access to a lawyer. Also, protecting RAD by statutes is insufficient, considering the limits of current legislation regarding attorneys and the wide scope of attorneys’ role. Then, the specific status of RAD as a constitutional right must be clarified. Is RAD an independent basic right, or is it a subcategory of the right to occupation?
The majority opinion of the decision and the concurring opinion have different answers to this question. At the basis of such clash is the difference between an active interpretation of law and a text-oriented interpretation of law. The majority opinion can be explained by an active interpretation of law which focuses on the openness, abstractness and sociality of constitution. On the other hand, the concurring opinion can be explained by a text-oriented interpretation of law, which underscores the supremacy and stability of constitution as a legal base.
Note that a text-oriented interpretation of law takes a non-originalistic view, unlike strict textualism. Based on this, interpreting the Constitution in text-oriented ways instead of active ways is more adequate to guarantee the predictability of the Constitution. On this perspective, the idea of the majority opinion to protect RAD as an independent basic right trespasses the rational range of interpreting Constitutional texts. The idea of the concurring opinion to protect RAD as a subcategory of the right to occupation is more justifiable, adding that RAD deserves a stronger protection than other typical categories of the right to occupation. Plus, according to the discussion above, the dissenting opinion, which protects RAD only as a statutory right, has a weak ground.
These are the reasons why this paper conceptualizes RAD as a special subcategory of the right to occupation. Article 5 of the Administrative Rule on Participation of Attorneys in Interrogation of Defendants, enacted by the Prosecutors’ Office, infringes such right and is therefore unconstitutional. The Article has a binding force to the claimant who filed this case and all the other attorneys who defend their defendants. This means that the Article is indeed a direct exertion of public force to the claimant. As a result, the Constitutional Court must proceed to decide whether the Article is constitutional or not, and declare the unconstitutionality of it because it violates the principles of statutory reservation and proportionality. On the contrary, the Constitutional Court dismissed the claim against the Article in this case; it is an undue avoidance of the critical judgment on the constitutional value of RAD.

#변호인의 변호권 #직업수행의 자유 #변호인의 피의자신문참여권 #변호인조력권 #문언중심적 법해석론 #적극적 법해석론 #자기관련성 #공권력행사성 #직접성 #법률유보원칙 #과잉금지원칙 #2016헌마503 #The Right of Attorneys to Defend their Defendants (RAD) #The Right to Occupation #The Right of Attorneys to Participate in Interrogation of their Defendants #The Right of Access to a Lawyer #Text-Oriented Interpretation of Law #Active Interpretation of Law #Standing of a Constitutional Claim #Exertion of Public Force #Directness of Public Force #The Principle of Statutory Reservation #The Principle of Proportionality #Korean Constitutional Court Decision 2016Hun-ma503

[사실관계 및 결정요지]
Ⅰ. 사건의 개요
Ⅱ. 헌법재판소의 결정
[판례연구]
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 변호인의 변호권이 가지는 헌법적 의의
Ⅲ. 변호인의 변호권에 관한 헌법적 분석의 기초: 헌법해석 방법론 개관
Ⅳ. 대상결정 중 변호인의 변호권 관련 부분에 대한 평가
Ⅴ. 대상결정 중 이 사건 행정지침 부분에 대한 평가
Ⅵ. 결론
참고문헌
국문초록
Abstract

참고문헌 (0)

참고문헌 신청

참고문헌이 DBpia에서 서비스 중이라면, [참고문헌 신청]을 통해 등록해보세요

이 논문과 연관된 판례 (13)

대법원 2016. 8. 24. 선고 2013도841 판결

[1] 체당금을 부정한 방법이나 위계에 의하여 지급받은 경우의 반환의무 등에 관하여 규정한 구 임금채권보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제3항에서는 거짓의 `보고’와 거짓의 `진술’을 함께 명시하여 규정하고 있는 반면, 부정한 방법으로 체당금을 지급받은 행위를 처벌하기 위한 구 임금채권보장
자세히 보기
대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다 함은 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무내용이 구체적으로 특정될 필요는 없다.
자세히 보기
대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7569 판결

자세히 보기
헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 全員裁判部

가. 1. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)·규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)·규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것
자세히 보기
헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 전원재판부〔위헌확인 · 위헌〕

1. 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된 침해행위(侵害行爲)가 이미 종료하여서 이를 취소(取消)할 여지가 없기 때문에 헌법소원(憲法訴願)이 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)에는 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위(侵害行爲)가 앞으로도 반복(反復)될 위험(危險)이 있거나 당해분쟁의 해결이 헌법질서(憲法秩序)의 수호(守護)·유지(
자세히 보기
헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 89헌마181 전원재판부〔각하〕

1. 이미 법원(法院)의 준항고절차(準抗告節次) 취소(取消)된 접견불허처분(接見不許處分)임에도 불구하고 헌법소원(憲法訴願)으로 거듭 그 취소(取消)를 구하는 청구(請求)의 경우는 권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없어 부적법(不適法)한 것이 된다.
자세히 보기
헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2000헌마474 전원재판부

가.고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 기소전의 절차인 구속적부심사에서 피구속자를 변호하기 위하여 필요한 것인데, 그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기하더라도 그 심판에 소요되는 통상의 기간에 비추어 볼 때 이에 의한 구제가 기소전에 이루어질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각
자세히 보기
인천지방법원 2008. 7. 14.자 2008보5 결정

자세히 보기
대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다266736 판결

[1] 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등 형식적인 사건수리 절차를 밟기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다. 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 정하고 있다. 형사
자세히 보기
대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결

[1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고
자세히 보기
대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정

[1] 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는
자세히 보기
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결

[1] 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 `진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대
자세히 보기
헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌마80 全員裁判部

가. 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었을 경우에는 그것을 대상(對象)으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 경우 제소요건(提訴要件)으로서 당해 법령(法令)이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적(直接的)으로 그리고 현재적(現在的)으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야
자세히 보기

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

윤혜원

소속기관 법학평론

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 1 이용수 219

최효재

소속기관 법제처

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 2 이용수 427

이 논문과 함께 이용한 논문

최효재 법학평론 2020 .04

국제무역상 계약의 위법성에 관한 UNIDROIT원칙과 한국민법 비교연구 - 한국민법의 개선방안을 제시하며 -

류창원 무역학회지 2020 .02

유책배우자의 이혼청구권에 관한 소고 : 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결

강인정 , 오택현 법학평론 2017 .05

국제중재절차에서의 서류공개의무와 그 예외로서 변호사-고객간 특권에 관한 연구

김갑유 , 양성우 법학평론 2010 .09

기업집단 내부거래 규제의 현황과 개선 방안

송창현 , 조중일 , 김남훈 법학평론 2013 .12

최근 본 자료

전체보기

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차