범죄수익 자금의 세탁과 횡령죄의 성립에 관한 법리 검토 - 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 -

이경열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이경열 (성균관대학교)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제66권 제5호

발행연도: 2017.1

수록면: 726 - 756 (31page)

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불법원인급여란 불법한 원인으로 재물을 급여했기 때문에 급여자가 그 재물의 반환을 청구할 수 없게 된 경우를 말한다. 그 결과 형법상으로는 이를 기화(奇貨)로 수탁자(내지 수익자)가 불법한 원인으로 급여된 재물을 임의로 처분한 경우, 그에게 횡령죄가 성립되는지가 문제된다. 먼저 학계는 불법원인급여물에 대한 소유권이 누구에게 귀속되는가에 따라 부정설과 긍정설, 그리고 불법원인급여와 불법원인위탁의 경우를 구별하는 절충설의 입장으로 횡령죄의 성부를 논의하여 왔다. 이에 대해 판례는 기본적으로 부정설의 입장을 취하지만 예외적으로 수탁자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 중한 경우에는 수탁자에게 횡령죄의 성립을 인정하고 있다. 그런데 최근에 대법원은, 피고인이 甲으로부터 수표를 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고 위 수표가 乙 등이 사기범행을 통해 취득한 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 현금으로 교환한 후 丙, 丁과 공모하여 아직 교환되지 못한 수표 및 교환된 현금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲으로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 수표는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 하지만 범행을 목적으로 지급한 급여가 불법원인급여에 해당하므로 민법상의 반환청구가 부정된다고 하더라도, 그 반사적 효과로서 소유권이 이전되기 때문에 수탁자의 그 이후의 범행에 대해까지 죄가 되지 않는다고 결론짓는 부정설의 입장은 수긍하기 곤란하다. 민법 제746조는 불법한 원인 때문에 재산의 복구에 사법(司法)이 적극적으로 도움을 주지 않겠다는 의미이지, 그 소유권을 박탈하고 이를 침해하는 수탁자의 별도의 행위 또는 제3자의 행위에 대해서까지 면죄부를 부여하고자 하는 규정은 아니기 때문이다. 설령 불법한 원인의 급여에 대해 민법상의 반환청구가 인정되지 않는다고 할지라도 이 경우 수탁자에 대해서는 이를 급여자에게 반환하든가 또는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는”(민법 제103조) 범행을 자행하든가, 아니면 범죄로 나아가지 않고 이를 개인적 용도로 처분하는 제3의 길 중 어느 것이 형사정책상으로 바람직한 것인가의 문제는 남아 있다. 그런데 [대상판결]에서 피고인은 범죄수익은닉규제법 위반의 자금세탁범죄를 자행하고서 이를 임의로 처분한 제4의 선택을 행한 경우이다. 여기서는 대법원 판례가 예외적으로 취하고 있는 불법성의 비교형량이론에 따르는 급여자와 수탁자의 불법성을 비교형량하는 방법과, 불법원인급여물에 대해 다른 범죄를 실행한 경우에 그 다른 범죄의 성립에 관한 문제 나아가 불법원인급여의 요건으로 판례가 말하고 있는 불법의 의미를 기준으로 [대상판결]을 비판적으로 검토하였다.

Performance of illegal cause means giver's no request of properties because of giving of properties by illegal causes. Beneficiary who disposes of properties by illegal causes may applied by embezzlement crime. Negative theory and affirmative theory, and compromising theory of performance of illegal cause and illegal consignment were used depending upon ownership of performance of illegal cause. Precedents adopted negative theory, and beneficiary having more illegality is admitted to commit embezzlement crime. The supreme court recently judged as follow: A defendant is given suggestion from Party A to give benefit in exchange for check by cash and to exchange some of them by money acknowledging criminal income by fraud of Party B, and to embezzle cash with help of Party C and Party D to spend cash at discretion to be accused, and defendant was judged not to commit embezzlement crime of the check. But, allowance for the crime belongs to illegal performance to deny request of return and to transfer ownership so that negative theory of no crime of beneficiary was not accepted. Article 746 of the Civil Law says no positive help of recovery of properties at illegal cause not to give exemption of beneficiary's act and/or third party's act. Even if request of return of the Civil Law for performance for illegal cause is not admitted, beneficiary shall return benefit to the giver and to commit crime of 'violation against good custom and social order according to Article 103 of the Civil Law, and to dispose of for private purpose. Defendant commits money laundry crime in violation of the law of regulation of concealment of criminal benefit to dispose at discretion. The study examined Supreme Court of adoption of giver's comparative sentencing of illegality as well as beneficiary's illegality, and application of performance of illegal cause to another crime, and judgment based on illegality.

#performance of illegal cause #embezzlement #money laundering #confiscation #estimation of confiscation #comparative sentencing of illegality #independence of criminal illegality

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김성돈 / 2016 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

김일수 / 2004 / 형법각론 / 박영사

김종원 / 1973 / 형법각론[상권] / 법문사

배종대 / 2015 / 형법각론 / 홍문사

오영근 / 2009 / 형법각론 / 박영사

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